Владелец в шоколаде: 10 фишек по защите акций
Статья № 2 «Собственник бизнеса. Как защитить свои активы (акции)?»
(из серии «Владелец в ШОКолАДе»: как удержать бизнес в своих руках»)
«Бди!»
Козьма Прутков
Итак, сегодня обсуждаем самый первостепенный, самый важный и самый уязвимый, пожалуй, актив.
Это акции или доли в предприятии (юридическом лице).
На вершине любого бизнеса стоит бизнесмен.
Его называют собственником, учредителем, акционером, участником, партнером, членом. Неважно, как он называется. В каждой форме предприятия название свое.
Юридический смысл акций (долей) заключается в том, что они предоставляет бизнесмену право:
ü управлять своим бизнесом,
ü назначать органы управления,
ü изменять устав,
ü принимать решения о партнерстве и принятии других участников или акционеров в число своих партнеров и т.д.
Великое множество тонкостей связано именно с тем, что акции являются в большинстве случаев БЕЗдокументарными. Т.е. они существуют не в физическом виде, а в виде строчки-записи в бумажках с определенным названием.
Например, если мы рассмотрим общество с ограниченной ответственностью (ООО), то это будет запись в реестре участников ООО.
Если мы будем говорить о закрытом акционерном обществе или открытом акционерном обществе, то это естественно реестр акционеров.
Природа акций и доли, с юридической точки зрения, разная. Однако, эти тонкие формальности не предмет сегодняшнего обсуждения в данной статье.
Я хотел бы остановиться на коротких практических рекомендациях, которые обязательно нужно выполнить.
Об оформлении
Если мы говорим об ООО, то крайне важно, чтобы доля была оформлена надлежащим образом на участника.
Необходимо, чтобы собственник проконтролировал, получил выписку из реестра участников о том, что он значится в числе учредителей общества с ограниченной ответственностью. Необходимо убедиться в том, что все его данные (паспортные данные, адрес, имя, отчество) были верно указаны в реестре.
Аналогичные требования существуют и для акционерных обществ в отношении реестра акционеров.
Плюсом в обществе с ограниченной ответственностью является то, что, в сущности, реестр участников дублируется в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ). Т.е. информацию об участниках мы можем почерпнуть из реестра. Однако имеется и отрицательная сторона, которая заключается в следующем: единый государственный реестр отражает ту информацию, которую ему подает генеральный директор общества.
Подобная ситуация наблюдается и в закрытом акционерном обществе. Но там ситуация несколько хуже. По закрытым акционерным обществам в государственном реестре отражается только учредители, т.е. первые акционеры, которые создавали это акционерное общество. В дальнейшем движение акций, количество долей или акций, распределение их между акционерами в государственном реестре НЕ ФИКСИРУЕТСЯ. Движение акций отражается только в одном единственном документе – в реестре акционеров.
О залоге
Многочисленные судебные процессы, в которых я участвовал, к сожалению, заставляют меня сделать вывод, что реестр акционеров в закрытых акционерных обществах вообще не ведется либо ведется безобразно.
Весь реестр акционеров (на самом деле, это достаточно сложная система учета прав акционеров, движения акций между ними, сделок, регистраций с ними) сводится к банальному листу, выполненному на компьютере в формате Word, где указывается, кому и сколько принадлежит акций.
По закону за ведение такого листа отвечает генеральный директор. Следовательно, если вы является акционером закрытого акционерного общества, но при этом не являетесь его генеральным директором, знайте, что ваш генеральный директор может взять и переписать данный реестр так, как ему заблагорассудится. На практике было несколько дел, когда это случалось.
Впоследствии собственнику приходилось очень долго доказывать свои права в арбитражном процессе. Не всегда процесс заканчивался успешно. В среднем срок возврата уведенных подобным образом акций составляет от 2,5 до 4 лет (!). Еще раз повторю, что крайне низкая степень выигрыша по таким делам происходит из-за пробелов в законодательстве.
Что можно порекомендовать в связи с этим?
И акции, и доли должны быть обязательно переданы в залог.
Это должен быть обязательно, еще раз подчеркиваю, дружественный залог. Важно, чтобы вы могли контролировать такой залог и в любой момент его снять. Таким образом, оформляя залог на акции или доли, вы получаете уже серьезную защиту. Это лучше чем ничего.
В соответствии с российским гражданским законодательством никакая сделка с долей или с акцией не может быть совершена без согласия залогодержателя. Поэтому крайне важно оформить этот залог по всем правилам. Убедиться в том, что он отражен в реестре участников или в реестре акционеров, если речь идет об акциях.
Более того, необходимо получить от компании выписки (о том, что ты акционер и акции твои в залоге) и хранить их в оригинале у себя, в надежном месте. На всякий случай можно сделать даже несколько нотариальных копий. Это всегда выручает, если возникнет спор.
О хранении
Если мы говорим про акции и доли в зарубежных компаниях, то зачастую, особенно в оффшорных компаниях, они существуют в виде акций на предъявителя. Она представляет собой документарную ценную бумагу обычно формата А5 (половина обычного листа).
В ней указывается, что держатель (т.е. тот, у кого она фактически находится в руках) является акционером. Соответственно указывается, какое количество акций и какой компании они принадлежат.
Все это является достаточно удобным, так как позволяет в определенных ситуациях избегать обвинения в аффилированности, позволяет очень быстро передавать акции.
Однако у акций на предъявителя есть свое слабое место. Это, собственно говоря, физическая форма. Как их нужно хранить?
Не храните акции зарубежных компаний на предъявителя (да и вообще документы по зарубежным компаниям) на территории Российской Федерации. Храните их в банковской ячейке, в зарубежном банке. И желательно даже не в той стране, где находится компания, акции которой вам принадлежат.
Дело в том, что имеется большое количество случаев, когда акции утрачивались, терялись по нелепой случайности, отправлялись почтой в неизвестном направлении, утрачивались в ходе обысков по совершенно другим вопросам.
Что касается зарубежных активов, то постарайтесь, чтобы об этом знало как можно меньше лиц и даже членов семьи. Как правило, утечка информации происходит на территории России. По статистике правоохранительных органов, 95 % информации о зарубежных активах российских бизнесменов, можно собрать на территории РФ. Просто помните об этом и знайте, что чем меньше знают о ваших акциях, компаниях, тем будет лучше.
Здесь очень важно обеспечить физическую безопасность самой бумажки.
О регистраторах
Реестр акционеров закрытого акционерного общества должен вести независимый регистратор.
Если мы говорим про закрытое акционерное общество, про реестр акционеров, , то существуют специальные профессиональные независимые регистраторы сделок с акциями и реестры национальных бумаг. Они представляют собой большие компании. К счастью, уже отсеялись все мелкие компании, которые были замешены в каких-либо скандалах.
Посему, если вы являетесь акционером закрытого акционерного общества, добейтесь, чтобы ведение реестра было передано независимому регистратору.
При этом у большинства независимых регистраторов есть замечательная дополнительная услуга – уведомление по телефону эмитента, т.е. администрации компании, о том, что подано передаточное распоряжение. На его основании происходит передача акций от одного лица другому. Моих коллег, которые в свое время защищали крупные компании от рейдерских атак, выручало это не единожды. Данная услуга стоит небольших денег и чрезвычайно выручает, так как позволяет предотвратить осуществление незаконной сделки по реестру. В данном случае предотвратить гораздо легче, чем потом ее оспаривать.
О поручительствах
Часто при выдаче кредитов юридическому лицу банки требуют поручительства по кредиту от собственника, т.е. от акционера или участника.
При любых обстоятельствах старайтесь не давать такие поручения.
Я защищал собственника, поручителя в судебном процессе. Этот собственник был когда-то учредителем общества с ограниченной ответственностью, которому был выдан кредит.
Впоследствии данное ООО было продано, доли отчуждены.
О поручительстве каким-то образом или забыли, или упустили. Но получилось, что обществом владеют уже новые люди. А поручителями остались старые участники, в числе которых и был мой клиент.
Что произошло? Новые собственники, по сути дела, развалили предприятие и перестали выплачивать кредит. Банк обратился в суд. Причем банк прекрасно понимал, что у предприятия нет денег. И он обратился в суд ко всем поручителям. Суд удовлетворил эти требования.
Судебная практика такова, что у суда мало оснований для отказа в удовлетворении иска поручителя. Поэтому старайтесь не давать никакие поручительства, потому что в соответствии с законодательством кредитор имеет право обратиться к любому поручителю и получить с них солидарное взыскание. Т.е. взыскивать с всю сумму долга с любого или со всех поручителей.
О подтверждениях прав
Следующая рекомендация касается периодического подтверждения ваших прав, как акционера. Тоже имеются реальные случаи из моей практики, когда один из участников, который учреждал на равных долях компанию (произошло данное событие в 90-х гг. Т.е. на сегодняшний день компании было бы около 20 лет.)
Так вот, партнеры внесли доли. Бизнесмен - мой клиент занялся своими делами, поручил все управление, все заботы своему партнеру, поскольку для него это был не первостепенный бизнес.
Прошло какое-то количество лет. Бизнесмен решил выйти из этого бизнеса и предложил партнеру выкупить его долю либо продать эту долю на рынке. Когда он обратился ко мне, и мы начали разбираться с его правами как акционера, выяснилось, что им были оплачены 50 % уставного капитала, но не со своего счета, а третьим лицом. У него не было выписки и не было подтверждения о том, что он является участником. У него не было подтверждения оплаты его доли. Таким образом, создавалась ситуация, когда он мог вообще все потерять.
Крайне важно, не реже одного раза в год, освежать выписку из реестра акционеров и участников.
Такая же рекомендация относится и к участию в обязательных ежегодных собраний участников и акционеров. Одним из признаков, по которым суд может удовлетворить или отказать ваши возможные притязания по защите своих прав, как акционеров, является именно этот признак: участвует или не участвует в общем собрании. Более того, с момента общего собрания суды начинают исчислять исковую давность для оспаривания сделок, которое совершило общество. Т.е. участвовали ли вы или нет, сроки начинают течь. И когда вы спустя какое-то количество времени приходите и старайтесь оспорить какую-то убыточную или кабальную сделку, совершенную обществом, суд говорит то, что вы являетесь участником или акционером. Участие в общих собраниях – это ваше право. Но если бы вы участвовали в собрании, вам было бы известно о том, какую сделку совершила компания. Поскольку на этих собраниях генеральный директор отчитывается за прошедший финансовый год.
Про разводы
Рассмотрим особенности защиты акций от супруга или супруги. Дело в том, что акции и доли в компаниях можно отнести к имуществу. Т.е. в случае раздела имущества, при разводе, оно попадает в категорию имущества, подлежащего разделу.
Поэтому вариантов два:
ü либо об этом имуществе никто никогда не узнает,
ü либо необходимо в соглашении о разделе имущества или в брачном контракте оговаривать, что конкретные акции такого-то предприятия не подлежат разделу и признаются вашей личной собственностью, не подлежащей разделу.
Про наследство
Следующий момент, который тоже относится к защите. Но он, как ни странно, является важным для большинства бизнесменов. Это защита акций после их смерти.
Бизнесмен хочет, чтобы его дело жило и процветало и кормило его наследников. Поэтому крайне важно оговаривать вопрос наследования долей и акций в своем завещании.
И не менее важно, чтобы была отображена необходимая процедура в уставе той компании, где у вас есть акции или доли. Потому что в случае, когда ваши акции перейдут к наследникам, то необходимо, чтобы четко была прописана процедура, чтобы они получили доступ к управлению. Т.е. чтобы был душеприказчик, который в период сначала смерти до принятия наследства наследниками, осуществлял грамотное управление. По умолчанию, это должен делать нотариус. Но я не видел еще ни одного завещания, где бы был указан душеприказчик на данный период. Нотариусы ничего не делают. Соответственно в этот момент либо компания попадает в затруднительное положение, либо другие участники начинают принимать решения, которые, скажем так, могут нанести ущерб вашим наследникам.
Что касается зарубежных компаний, то там вопросы наследования чрезвычайно сложны. Они будут связаны с несколькими судебными процессами. Лучше и проще, если вопрос наследования будет оговорен в договоре траста. Т.е. если ваши акции будут находиться не у вас, а вы их передадите в управление частного траста. В договоре траста вы оговариваете с вашим управляющим весь сценарий и назначаете выгодоприобретателя в случае вашей смерти.
Еще один совет. Храните завещание в недоступном, неизвестном никому месте. Никому не сообщайте содержание завещания, поскольку и детективов много написано, и реальных случаев очень много, когда содержание завещания становится причиной преждевременной смерти бизнесменов. При этом надо обеспечить его появление на свет, в случае смерти наследодателя.
О генеральном директоре
Финальная рекомендация. По важности, я ее тоже поставил бы на одну ступень с залогом акции и долей.
Рекомендация – не совмещать статус акционера или участника с должностью генерального директора в этом обществе.
Генеральный директор является лицом, ответственным абсолютно за все, что происходит на предприятии.
Если взять известный случай гибели в пожарах, взрывах, которые не имеют ничего общего к какому-то умыслу со стороны генерального директора, виновные получают срок за халатность, но в тюрьму попадает в первую очередь генеральный директор.
Если предприятием будет совершено налоговое правонарушение, то уголовное дело сразу же возбуждается против генерального директора. Чем это опасно? Тем, что в случае взыскания каких-то крупных сумм в результате налогового правонарушения, выплаты, взыскание, может быть, проведено в том числе, за счет продажи долей или акций.
Таким образом, участвуя в собственном бизнесе, вы находитесь постоянно под этим риском. Не говоря уже о рисках и неудобствах сквозной аффилированности и взаимозависимости. С первого января 2012 года нормы о трансфертном ценообразовании ужесточились.
Также необходимо помнить о том, что генеральный директор несет личную имущественную ответственность за убытки, причиненные компании.
Если вы не являетесь стопроцентным акционером, то другой ваш партнер может предъявить иск к вам от имени компании о взыскании убытков, которые, по его мнению, вы причинили компании.
Что произойдет? При недостаточности средств судебные приставы могут наложить арест (опять-таки) на ваши акции, доли и, продав их, возможно, тому же самому партнеру, будут возмещать убытки.
Корпоративные дела всегда чрезвычайно эмоциональны, запутаны. Редко кто играет в них в белых перчатках. Поэтому не ставьте попросту себя под удар.
Какие рекомендации в связи с этим? Не надо быть генеральным директором. Лучше участвовать в управлении через, например, должность председателя совета директоров.
Это уже коллегиальный орган управления, где ответственность будет распределена между несколькими участниками. На моей памяти не было ни одного уголовного дела, возбужденного против членов совета директоров. Против генерального директора - были, сколько угодно примеров.
Совет директоров хорош в акционерном обществе. В ООО в нем нет никакого смысла.
Поэтому в обществе с ограниченной ответственностью собственнику лучше быть членом правления. В правлении общества председателем является генеральный директор, но акционер может быть одним из членов правления и голосовать по принципиальным вопросам.
Резюме
Подводя итог вышесказанному, нужно отметить, что каждый из названных пунктов достоин отдельного подробного разбора.
Существует невероятное количество нюансов, но хотелось бы сделать следующее резюме.
Акции и доли – это единственная нитка, которая связывает бизнесмена с его бизнесом, именно в корпоративном смысле. Через акции и доли он управляет и назначает генерального директора. Он определяет виды деятельности предприятия. Он, по сути дела, определяет конституцию и направление деятельности предприятия. Поэтому защите акций нужно всегда уделять первостепенное значение.
Почему нужно заранее беспокоиться об этом? Когда акции уже незаконно отчуждены, в результате рейдерских захватах или какому-то недосмотру, то оспаривать дело в арбитражном суде или в порядке уголовного судопроизводства очень сложно тяжело. Это как идти с вилами на танк.
Акции практически невозможно вернуть. Даже если акции возвращаются, то зачастую предприятие полностью разорено к этому времени, поскольку те, кто перехватывает управление, преследуют не сами акции, а активы, которые находятся внутри предприятия. Акции – это лишь та оболочка, та упаковка, в которой и лежат эти все ценные активы: недвижимость, технологии, интеллектуальные права, финансовые потоки, клиенты.
С уважением,
Владимир Фокин
17.01.2012